De manier waarop een buitenlandse vennootschap haar activiteiten ontplooit in België kan op verschillende wijzen georganiseerd worden. Zo is er de mogelijkheid om een dochtervennootschap op te richten in België, maar eveneens de mogelijkheid om een bijkantoor van de buitenlandse vennootschap in te richten in Belgische contreien. We zetten beide wijzen van aanpak even naast elkaar.
Vennootschapsrechtelijke afwegingen
- De dochtervennootschap: op eigen benen staan
Een dochtervennootschap moet gezien worden als een aparte rechtspersoon, aldus met eigen rechtspersoonlijkheid, wat de nodige gevolgen met zich meebrengt.
Zo is de moedervennootschap in principe enkel aansprakelijk voor haar inbreng in de dochtervennootschap, goed om weten bij het ontplooien van een risicovolle activiteit op Belgisch grondgebied. Dit risico zou verder getemperd kunnen worden in het geval men een besloten vennootschap (oftewel ‘BV’) opricht: sinds de invoering van het nieuwe wetboek vennootschappen bestaat er voor deze vennootschapsvorm namelijk geen minimumkapitaalsvereiste meer, een ‘toereikend kapitaal’ volstaat. Voor een naamloze vennootschap (oftewel ‘NV’) is het minimumkapitaal vastgesteld op 61.500 euro. Voor de oprichting van een dochtervennootschap is in principe de tussenkomst van een Belgische notaris vereist.
Verder moet de dochtervennootschap een eigen raad van bestuur of zaakvoerder hebben in het geval van een NV of BV respectievelijk. De dochtervennootschap zal aldus bestuurd worden als een aparte entiteit.
Bij het stopzetten van de dochtervennootschap zal men de geijkte procedure naar Belgisch recht moeten volgen met het oog op de vereffening van de vennootschap.
- Een bijkantoor: uit dezelfde klei gebakken
In tegenstelling tot een dochtervennootschap, zal een bijkantoor niet gezien worden als zijnde een aparte juridische entiteit. Het bijkantoor wordt geacht integraal deel uit te maken van de buitenlandse vennootschap.
Dit heeft uiteraard gevolgen voor het risico dat de buitenlandse vennootschap loopt: de buitenlandse vennootschap zal de volledige aansprakelijkheid voor het bijkantoor en diens activiteiten dragen.
Een bijkantoor heeft logischerwijze geen kapitaal nodig, aangezien het deel uitmaakt van de buitenlandse vennootschap. Het dient wel gezegd te worden dat de oprichtingsformaliteiten in de praktijk niet van de minste zijn. Er dienen namelijk een aanzienlijk aantal documenten ingediend te worden, elk met hun eigen formaliteiten. Langsgaan bij een Belgische notaris is in het geval van een bijkantoor evenwel niet vereist.
Belangrijk om te vermelden is dat de wet tevens vereist dat de jaarrekening van de buitenlandse vennootschap neergelegd moet worden in België en dat het bijkantoor jaarlijks bepaalde financiële informatie aangaande de buitenlandse vennootschap moet doorgeven.
Inzake bestuur van het bijkantoor volstaat het dat de buitenlandse vennootschap een wettelijke vertegenwoordiger aanduidt.
Indien men het bijkantoor wil sluiten, volstaat een eenvoudige beslissing van de buitenlandse vennootschap hiervoor. Men moet de Belgische vereffeningsprocedure aldus niet volgen.
Wat met de fiscaliteit?
Naast de vennootschapsrechtelijke afwegingen die men moet maken bij het uitbreiden van diens handelsactiviteiten naar België en het oprichten van een dochtervennootschap of een bijkantoor met het oog hierop, kan men best ook een afweging inzake fiscaliteit maken tussen de twee.
In het geval van een dochtervennootschap is deze onderworpen aan de Belgische belastingregels. De winst die de dochtervennootschap maakt, zal belastbaar zijn in België aangezien het een Belgische vennootschap betreft. De dochtervennootschap kan zich evenwel beroepen op alle belastingvoordelen die het Belgische belastingstelsel te bieden heeft. Indien de dochtervennootschap echter een buitenlandse vaste inrichting heeft, is het sinds kort niet langer mogelijk om de eventuele verliezen van deze buitenlandse vaste inrichting te verrekenen met de winst van de dochtervennootschap, om zodoende de belastbare basis in België te verkleinen.
Een bijkantoor zal in de meeste gevallen een (belastbare) vaste inrichting uitmaken. Hier bestaan echter uitzonderingen op, doch er moet in een concreet geval steeds gekeken worden naar het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Op basis van het OESO-modelverdrag, hetwelk de basis vormt voor de meeste dubbelbelastingverdragen, moet er echter aan twee voorwaarden voldaan zijn vooraleer een bijkantoor geen vaste inrichting uitmaakt, dewelke zijn uiteengezet in artikel 5, paragraaf 4. Om te voldoen aan de eerste voorwaarde, moet het bijkantoor één van de volgende activiteiten behelzen:
- Het gebruik van een faciliteit voor de opslag, tentoonstelling of levering van goederen die toebehoren aan de vennootschap;
- De instandhouding van een stock bestaande uit goederen die toebehoren aan de vennootschap, doch uitsluitend voor opslag-, tentoonstellings- of leveringsdoeleinden;
- De instandhouding van een stock bestaande uit goederen die toebehoren aan de vennootschap, doch uitsluitend voor het verwerken ervan door een andere vennootschap;
- De instandhouding van een vaste bedrijfsvestiging, doch uitsluitend met het aankopen van goederen of het inwinnen van informatie voor de vennootschap als doel;
- De instandhouding van een vaste bedrijfsvestiging, met als doel het uitoefenen van enige andere activiteit voor de vennootschap;
- De instandhouding van een vaste bedrijfsvestiging, doch uitsluitend voor een combinatie van de voorgaande activiteiten.
De tweede voorwaarde omvat het feit dat de activiteit, of in het geval van 6. de algemene activiteit van de vaste bedrijfsvestiging, een voorbereidend of ondersteunend karakter biedt aan de hoofdactiviteit(en) van de vennootschap. Deze tweede voorwaarde is nieuw en nog niet ingeschreven in de meeste dubbelbelastingverdragen. België heeft ervoor geopteerd om deze voorwaarde niet in elk geval toe te voegen in haar dubbelbelastingverdragen. Vandaar moet er steeds naar het specifieke dubbelbelastingverdrag gekeken worden om te beoordelen of er al dan niet aan deze voorwaarde voldaan dient te worden.
In het geval van een bijkantoor dat tegelijk een vaste inrichting uitmaakt, moet er winstallocatie gebeuren. Het bijkantoor wordt namelijk niet aanzien als zijnde een aparte juridische entiteit zoals hierboven reeds geschetst. Men moet dus kijken naar de totale winst die de buitenlandse vennootschap heeft gemaakt, inclusief die van al haar bijkantoren, en vervolgens moet men bepalen waar welke winst gecreëerd is. Hierbij is het belangrijk om te kijken waar de waarde van de geproduceerde goederen en/of diensten net gecreëerd is, alsook waar zich de relevante functies, activa en risico’s bevinden. Indien het gaat om immateriële vaste activa, zullen de plaats waar de zogenaamde “DEMPE” functies (development, enhancement, maintenance, protection and exploitation) uitgevoerd worden bepalend zijn voor een correcte winstallocatie. Indien er dergelijke belangrijke functies, activa of risico’s zitten bij het bijkantoor in kwestie, dan moet een belangrijk deel van de winst aan het bijkantoor gealloceerd worden. Om deze winstallocatie correct te laten verlopen, is een grondige transfer pricing analyse vereist, wat dan weer de nodige kosten met zich meebrengt.
Aangezien een bijkantoor geen Belgische vennootschap betreft, kan de buitenlandse vennootschap zich niet beroepen op de belastingvoordelen van het Belgische belastingstelsel.
Conclusie
De vennootschapsrechtelijke afweging die men moet maken om ofwel een dochtervennootschap ofwel een bijkantoor op te richten, komt in grote mate neer op hoe risicovol de ontplooide activiteit in België wordt geacht te zijn.
Bij een risicovolle activiteit is het oprichten van een dochtervennootschap een goede optie, zeker indien men een BV opricht. De aansprakelijkheid die men draagt is namelijk beperkt tot het vermogen van de dochtervennootschap.
Bij een vrij risicoloze activiteit kan het oprichten van een bijkantoor in België soelaas bieden. Een aparte toewijzing van kapitaal is hier niet nodig.
Wat betreft de fiscaliteit moet men afwegen of men al dan niet onder het Belgische belastingregime wilt vallen, dan wel onder het belastingregime van de staat waar de buitenlandse vennootschap gevestigd is. Het Belgische belastingregime wordt gekenmerkt door relatief hoge tarieven inzake vennootschapsbelasting, maar heeft ook zijn voordelen, denk aan de aftrek voor risicokapitaal en de grote hoeveelheid aan aftrekposten. Indien men onder het Belgische belastingregime wilt vallen, richt men best een dochtervennootschap op. Indien dit niet wenselijk is, opteert men best voor de oprichting van een bijkantoor.